Obrót energią pod specjalnym nadzorem prawa

Przemysław Maciak
Adwokat i partner zarządzający kancelarii SMM Legal

W ostatnim czasie media dostarczają informacji na temat sporów pomiędzy spółkami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną a wytwórcami energii elektrycznej z OZE na tle zawartych przez te podmioty długoterminowych umów ramowych zobowiązujących do kupowania zielonych certyfikatów (tzw. CPA - Certificates Purchase Agreements).

Obrót energią jako działalność sektorowa

Przy zakupie zielonych certyfikatów przed dniem 4 maja 2015 r. na tzw. zamawiających sektorowych ciążył obowiązek stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm., dalej: PZP). Dopiero od 4 maja 2015 r. wprowadzono wyjątek, który uzasadnia zwolnienie zawierania umów nabycia zielonych certyfikatów z obowiązku stosowania PZP. Wprowadzenie przedmiotowego wyjątku potwierdza, że wcześniej – przed dniem 4 maja 2015 r. – na zamawiających sektorowych ciążył obowiązek stosowania PZP. Zamawiającym sektorowym jest m.in. podmiot pozostający pod dominującym wpływem Skarbu Państwa, prowadzący działalność sektorową. Działalnością sektorową jest zaś dostarczanie energii elektrycznej do sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej. Taką działalnością jest również obrót energią elektryczną.

Przekonanie o własnej racji jeszcze o niej nie przesądza

Tymczasem spółki obrotu, zawierając umowy dotyczące zakupu zielonych certyfikatów przed dniem 4 maja 2015 r., nie stosowały PZP. Umowy nie były zawierane zresztą w żadnym z trybów przewidzianych w tej ustawie. Źródłem powyższego było panujące przez długi czas w doktrynie oraz w praktyce spółek obrotu przekonanie, że podmiotom tym nie przysługiwał status zamawiającego sektorowego. Takie podejście okazało się błędne. Komisja Europejska⁽¹⁾ już od dawna stała na stanowisku, iż obrót energią elektryczną jest taką właśnie działalnością. Stanowisko Komisji Europejskiej wynikało z interpretacji dyrektyw sektorowych w powiązaniu z dyrektywami energetycznymi.

Coraz więcej głosów „za”

Pogląd Komisji Europejskiej podzielają organy administracji: Prezes Urzędu Zamówień Publicznych⁽²⁾ oraz Najwyższa Izba Kontroli⁽³⁾. Do powyższych konkluzji prowadzi również prounijna wykładnia krajowych przepisów prawnych implementujących unijne dyrektywy. Wreszcie, stanowisko, zgodnie z którym obrót energią elektryczną jest rodzajem działalności sektorowej, doczekało się potwierdzenia w orzecznictwie. W wyroku NSA z dnia 10 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 2299/15 oddalającym skargę kasacyjną na wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt V Sa/Wa 2794/14 stwierdzono, iż „Spółka prowadząca działalność w zakresie obrotu energią elektryczną wykonuje działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i jest zobowiązania do stosowana przepisów PZP o zamówieniach sektorowych”.

Powyższe prowadzi do konkluzji o bezwzględnej nieważności umów zawartych przez spółki obrotu będące zamawiającym sektorowym przed dniem 4 maja 2015 r., a dotyczących nabywania zielonych certyfikatów, z pominięciem PZP, z uwagi na ich sprzeczność z ustawą. Bezwzględna nieważność tych umów oznacza, że nie mogły one wywrzeć żadnych skutków prawnych.

Przemysław Maciak